Aile sıhhati çalışanlarına çalışmadıkları günler için fiyat ödenmemesi hukuka uygundur

Göreve gelmeyen davacıya fiyat ödenmemesi mukavelenin gereğidir

5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun 8. maddesinin 2. fıkrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Aile Hekimliği Kontrat ve Ödeme Yönetmeliği’nde, sözleşmeyle çalıştırılan aile sağlığı çalışanlarına, ”çalışılan gün sayısına göre” ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmiştir. Bu bakımdan, aile sağlığı çalışanlarına çalışmadıkları günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği’nin ilgili unsurlarının bir gereğidir.

Anılan mevzuat kararları çerçevesinde dava konusu uyuşmazlık incelendiğinde, kontratlı aile sıhhati çalışanı olan davacının, bir gün misyona gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik’in 22. unsurunun 1. fıkrası kapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşıldığından, hakkında tesis edilen süreçte hukuka karşıtlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Karşı oy münasebetinde “kamu görevlisi” vurgusu

Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel yönetim asıllarına nazaran yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve daima misyonlardan olduğu, idari hizmet mukavelesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa’nın 128. unsurunda tabir edilen “kamu görevlisi” kapsamında olduğu, kontratlı aile doktoru ve aile sıhhati elemanlarının nitelikleri, atanmaları, vazife ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile öbür özlük işlerinin Anayasa’nın 128. unsurunun 2. fıkrası yeterince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandığı görülmektedir.

T.C.
DANIŞTAY
İKİNCİ DAİRE
Temel No: 2024/578
Karar No: 2024/3368
KANUN FAYDASINA TEMYİZ EDEN: Danıştay Başsavcılığı

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava Konusu İstem:
Dava; Eskişehir ili, . Aile Sıhhati Merkezinde kontratlı aile sıhhati çalışanı olarak vazife yapan davacı tarafından, bir gün işe gelmediğinden bahisle aylık fiyatından yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığı müracaatın reddine ait sürecin iptali ile bu kesintinin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Kanun Faydasına Temyiz Edilen Kararın Özeti:
Eskişehir 1. Yönetim Mahkemesi Hakimince verilen 27/10/2022 günlü, E:2022/330, K:2022/891 sayılı karar ile; davacının, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karar doğrultusunda sendikal aksiyonda bulunduğu, bu aksiyonların, milletlerarası kontrat kararı uyarınca mazeret olarak kabulünün gerekeceği, mazeret olarak kabul edilen sendikal faaliyet sebebiyle, ilgililer hakkında ayrıyeten aksiyona katıldığı günün kesinti yapılarak fiyatlarına yansıtılmasının örgütlenme ve sendikal faaliyetlerde bulunma hürriyetini direkt etkileyeceği ve Anayasa ile milletlerarası kontratlar kapsamında garanti altına alınan, çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dahil, diğerleriyle birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkının zedelenmesine sebep olacağı açık olduğundan, sendikal hareketin, davacı için kabul edilebilir mazeret olarak kabulü gerekirken, aksi istikamette kıymetlendirme yapmak suretiyle tesis edilen süreçte hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu sürecin iptaline, maaşından yapılan kesintinin dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI NİYETİ:
Kontratlı hemşire olan davacının, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak vazifesine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Kontrat ve Ödeme Yönetmeliği’nin 21/1. hususunda yer alan “sözleşmeyle çalıştırılan aile sağlığı çalışanına çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır.” kararı uyarınca çalışmadığı bir gün için fiyat ödenmemesine ait sürecin geri alınması talebiyle yaptığı müracaatın reddine dair sürecin iptaline ait olarak Eskişehir 1. Yönetim Mahkemesince verilen 27/10/2022 tarihli ve E:2022/330, K:2022/891 sayılı kararın kanun faydasına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcılığını bilgilendiren dilekçe üzerine bahis incelendi:
Yönetim Mahkemesi kararında, iş bırakma aksiyonunun Avrupa İnsan Hakları Mukavelesi’nin “Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü” başlıklı 11. hususu uyarınca mazeret olarak kabulü gerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle harekete katılınan günler için fiyat ödenmemesinin Anayasa ve memleketler arası mukavelelerle teminat altına alınan “çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dahil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı”nın zedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aldığı karara uyarak misyona gidilmeyen günler için kontratlı aile sıhhati çalışanına fiyat ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlal edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Kontratının 11. hususunda, herkesin dernek kurma hakkına sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak hedefiyle diğerleriyle birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanılmasının, kanunla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu sisteminin sağlanması ve hata işlenmesinin önlenmesi, sıhhatin yahut ahlakın yahut oburlarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına Ait 87 sayılı ILO Mukavelesinin 11. hususunda, hakkında bu Kontratın yürürlükte bulunduğu Memleketler arası Çalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve patronların örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak emeliyle gerekli ve uygun bütün tedbirleri almakla yükümlü oldukları belirtilmiş;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 51. maddesinde, “Çalışanlar ve işverenler, üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir.”; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun 18. unsurunda ise, ”Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanun’da belirtilen faaliyetlerine katılmalarından ötürü farklı bir sürece tabi tutulamaz ve misyonlarına son verilemez.” kararı yer almıştır.
Anayasa, kanun ve memleketler arası mukavelelerde yer alan bu kararlara nazaran, kamu vazifelilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanılmasına mani olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayılı kararında, öğretmenlere üyesi oldukları sendikanın davetine uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu idaresi kanun tasarısını protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal aksiyona katılmaları nedeniyle vazifeye gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da, sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için legal grev ya da aksiyon günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdığı, öğretmenlere verilen disiplin cezası “acil bir sosyal ihtiyaca” tekabül etmediğinden, “demokratik bir toplumda gerekli” olmadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Kontratının 11. unsurunun ihlal edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu vazifelileri sendikaları tarafından alınan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında makül süreyi aşmadan iş bırakan kamu görevlilerine disiplin cezası verilmesinin sendika hakkının ihlaline sebebiyet verdiği söz edildiğinden, iş bırakma hareketine katılan aile doktorlarına işe gelmedikleri günler için idari hizmet kontratında yer alan “çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır” kararına nazaran fiyat ödenmemesinin, sendika hakkını ihlal edip etmediği konusunda bir kıymetlendirme yapılması gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayılı kararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan ”aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları yönetmelikle düzenlenir.” kuralının Anayasa’ya karşıt olmadığı belirtilmiş olup, bu karara dayanılarak çıkarılan Aile Hekimliği Ödeme ve Mukavele Yönetmeliğinin 6. unsurunun 2. fıkrasında, aile sıhhati çalışanı olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak mukavelelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile sıhhati çalışanı kontrat örneğine uygun hal ve içerikte düzenleneceği; (“aile sağlığı çalışanı sözleşme örneği”nin 5. maddesinde, yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı); 16. hususunda, aile sıhhati çalışanının müsaadeli, raporlu olması durumunda öbür bir sıhhat çalışanıyla anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini süreksiz olarak sağlayacağı; 21. unsurunda, mukaveleyle çalıştırılan aile sıhhati çalışanına çalışılan gün sayısına nazaran ödeme yapılacağı; 22. unsurunda, mukavele ile çalıştırılan aile sıhhati çalışanının vekaleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde ve tek üniteli aile sıhhati merkezinde misyon yapan ve yıllık müsaade sebebiyle misyonu başında bulunamayan aile sıhhati çalışanına, toplam yıllık müsaade müddetinin birinci on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat kararları incelendiğinde; aile sıhhati çalışanının müsaadeli ve raporlu olması durumunda dahi fiyat ödenmemesinin temel olduğu, müsaadeli ve raporlu olduğu günler için diğer bir sıhhat çalışanı ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde fiyatından kesinti yapılmayacağı, tek üniteli aile sıhhati merkezinde misyon yapan ve yıllık müsaade sebebiyle misyonu başında bulunamayan aile sıhhati çalışanına toplam yıllık müsaade müddetinin tümü için değil, yalnız birinci on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet temeline nazaran çalışan aile sıhhati çalışanlarının imzaladıkları idari hizmet kontratlarında, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Kontrat ve Ödeme Yönetmeliği kararlarının temel alınacağı belirtilmekte olup, aile sıhhati çalışanına çalışmadığı günler için fiyat ödenmemesi idari hizmet mukavelesi ve Yönetmeliğin 21. hususunun bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Kontratı Kanunu’nun 67. maddesinin 3. fıkrasında, “Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez … Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz.” kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan emekçiye çalışmadığı günler için fiyat ödenmemesi, Kanunun bu emredici kararına nazaran sendika hakkının ihlali sayılmamaktadır.
Patronlara karşı kullanabilecekleri bir çaba aracı olmak üzere personellere grev hakkı tanınırken, grev yapılan günler için hiçbir suretle fiyat ödenemeyeceğine ait bu amir karara yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan emekçilerle patronlar ortasında adalete uygun bir istikrar sağlanması gereksiniminden kaynaklanmakta olup, çalışılmayan günler için fiyat ödenmesi halinde emek sarfetmeden kar sağlamanın ve uzun vadeli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisadi olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açılacağı kuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına karşın sendikanın aldığı karara uyarak acil sıhhat hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sıhhati çalışanlarına disiplin cezası verilmese de, çalışmadıkları günler için ödeme yapılmaması; grev hakkı olanlara dahi iş bıraktıkları günler için fiyat ödenmediği gözetildiğinde adil bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler istikrarı gözetilerek kurulan hizmet mukaveleleri, karşılıklı edimlerin tam olarak ifa edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kısmen yerine getirmediği halde öbür tarafın edimini tam olarak ifa etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalışma ilgilerinde karşılıksız fiyat ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı açıktır.
Bu prestijle, çalışılmayan günler için idari hizmet kontratında yer alan karara dayanılarak fiyat ödenmemesi, iş bırakma hareketleri yoluyla haklarını müdafaayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile yönetim ortasında sağlanması gerekli olan adil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihlali olarak değerlendirilemeyeceğinden, çalışılmayan günler için fiyat ödenmemesine ait sürecin geri alınması talebiyle yapılan müracaatın reddine dair süreçte hukuka karşıtlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu sürecin iptaline ait olarak Eskişehir 1. Yönetim Mahkemesince verilen 27/10/2022 tarihli ve E:2022/330, K:2022/891 sayılı kararın, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka alışılmamış bir sonucu tabir etmesi nedeniyle kanun faydasına temyizen incelenerek bozulması 2577 sayılı Kanun’un 51. maddesi uyarınca talep olunur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ DÜŞÜNCESİ:
Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun’un 51. unsuru uyarınca, kararın hukuksal sonuçlarına tesirli olmamak üzere kanun faydasına bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Yargıcının açıklamaları dinlendikten ve evraktaki dokümanlar incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE MÜNASEBET:
MADDİ OLAY:
Eskişehir ili, . Aile Sıhhati Merkezinde kontratlı aile sıhhati çalışanı olarak misyon yapan davacı tarafından, bir gün işe gelmediğinden bahisle aylık fiyatından yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığı müracaatın reddine ait sürecin iptali ile bu kesintinin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
..
TÜZEL KIYMETLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun 8. maddesinin 2. fıkrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Aile Hekimliği Kontrat ve Ödeme Yönetmeliği’nde, sözleşmeyle çalıştırılan aile sağlığı çalışanlarına, ”çalışılan gün sayısına göre” ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmiştir. Bu bakımdan, aile sağlığı çalışanlarına çalışmadıkları günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği’nin ilgili unsurlarının bir gereğidir.
Anılan mevzuat kararları çerçevesinde dava konusu uyuşmazlık incelendiğinde, kontratlı aile sıhhati çalışanı olan davacının, bir gün vazifeye gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik’in 22. unsurunun 1. fıkrası kapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşıldığından, hakkında tesis edilen süreçte hukuka karşıtlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, dava konusu süreç üstte belirtilen münasebetle hukuka uygun bulunduğundan, davacının nakdî hak talebinin de desteğinin olmadığı görülmüştür.
Bu prestijle, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu sürecin iptali, maaşından yapılan kesintinin dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda Yönetim Mahkemesi Hakimince verilen kararda tüzel isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.2577 sayılı Kanun’un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan KANUN YARARINA TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2.Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, maaşından yapılan kesintinin dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesi yolunda Eskişehir 1. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 27/10/2022 günlü, E:2022/330, K:2022/891 sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 51. unsuru uyarınca, kararın tüzel sonuçlarına tesirli olmamak üzere KANUN FAYDASINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, Eskişehir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasına, 03/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY
Uyuşmazlık, sözleşmeli aile sağlığı çalışanı olarak görev yapan davacının üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara istinaden, iş bırakma eylemine katılarak görevine gelmemesi halinde, aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa’nın “Sendika kurma hakkı” başlıklı 51. hususunda, “… Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir… İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir…” kararı yer almıştır.
Sendika hakkına yapılan bir müdahalenin yasal olabilmesi için bu müdahalenin Anayasa’nın 51. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapılmış olması gerekir.
Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunmasına ve İstihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun’un 4/b. hususunda, “Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katılması nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek.” konusunda korunacağı, kurala bağlanmıştır.
4688 sayılı Kamu Vazifelileri Sendikaları ve Toplu Kontrat Kanunu’nun 18. maddesinde, kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanun’da belirtilen faaliyetlerine katılmalarından ötürü farklı bir sürece tabi tutulamaz ve vazifelerine son verilemez.” düzenlemesi yer almıştır.
Anılan Kanun’a nazaran, kamu vazifelileri iş saatleri dışında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katılmaları müsaadeye bağlanmıştır. “Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığı kabul edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır… idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadır… (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §).” Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet müsaadesine ait 657 sayılı Kanun yahut öteki bir maddede düzenleme yapılmamıştır. Kamu vazifelilerinin mazeret müsaadesinin kapsamı ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Kontratlı aile sıhhati çalışanı olarak vazife yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde; 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun 3. maddesinin; 5. fıkrasında, “Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanun’un 4’üncü hususunun (B) bendine nazaran belirlenen en yüksek brüt kontrat fiyatının aile tabibi için (6) katını, aile sıhhati çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek meblağ, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sıhhat yönetimine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir.”; 7. fıkrasında, “Aile tabibi ve aile sıhhati çalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme fiyatlarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik seviyesi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sıhhati merkezi masrafları, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk kümeleri, gezici sıhhat hizmetleri ile aile tabibi tarafından karşılanmayan masraf ögeleri, belirlenen standartlar çerçevesinde sıhhatin geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi, takibi ve denetimindeki muvaffakiyet oranı üzere kriterler temel alınır. Sıhhat Bakanlığınca belirlenen standartlara nazaran, hami hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme fiyatından brüt fiyatın %20’sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığı merkezi giderleri, gezici sağlık hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağlığı müdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir.” düzenlemesinin yapıldığı;
5258 sayılı Kanun’un -dava konusu sürecin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. hususunun 2. fıkrasında, “Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” kuralı yer almış, bu unsur uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği’nin ”Aile sağlığı çalışanı ödeme esasları” başlıklı 21. maddesinin 1. fıkrasında; sözleşmeyle çalıştırılan aile sağlığı çalışanına, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı esasının getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun’un -dava konusu sürecin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. hususunun 2. fıkrasında yer alan ”ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler” düzenlemesinin Anayasa’ya karşıt olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fıkraya ait dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel yönetim asıllarına nazaran yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve daima vazifelerden olduğu, idari hizmet mukavelesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa’nın 128. unsurunda tabir edilen “kamu görevlisi” kapsamında olduğu, kontratlı aile tabibi ve aile sıhhati elemanlarının nitelikleri, atanmaları, misyon ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile öbür özlük işlerinin Anayasa’nın 128. hususunun 2. fıkrası yeterince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandığı görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43, K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E:2014/82, K:2014/143 sayılı kararlar).
5258 sayılı Kanun’un 3. hususu ile sıhhat çalışanlarının ödeme meblağlarının tespitine ait kimi kriterlere yer verilmiş, lakin, hususta “gibi” edatına yer verilerek, hudutları muhakkak olmayan bir formda yönetime yetki tanınmış ve ödeme ögelerinin belirsizliğine yol açılmıştır. Ödeme meblağının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin yönetime tanındığı; yönetime tanınan tarz ve temel belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken başka temel ögeler ile unsurların ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de yönetime tanındığı görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun ek 1. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan “.yönetmelikle.” ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm kontrolü ve kişisel müracaata ait kararlarında; şahıslara ödenmesi öngörülen fiyat, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı üzere ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu hususlara ait düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111, Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)
Bu durumda; Aile Hekimliği Mukavele ve Ödeme Yönetmeliği ile ödemelere ait olarak, 5258 sayılı Kanun’da yer almayan, “çalışılan gün sayısına göre ödeme esası” getirilmesi ve iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet müsaadesine ait kurallarının yasa ile belirlenmemesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katılması nedeniyle misyona gelmeyen kontratlı aile sıhhati çalışanı olan davacının, fiyatından kesinti yapılması; ona ziyan vermiş, sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gün sayısına nazaran ödeme aslına tabi olmayan emsali kamu vazifelileri ile farklı sonuç yaratmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kesinti yapılması sürecinin iptali, yapılan kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka ters olmadığı sonucuna varıldığından, KANUN FAYDASINA TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi istikametteki Daire kararına katılmıyorum.